400 - Allgemeine Richtlinien zur Baudurchführung (Ausgabe 2017 - Stand 2019) (Seite 5)

11.3 Abnahme und Verjährungsfrist für Mängelbeseitigungsleistung (Fortsetzung)

Für den Anspruch auf Beseitigung eines Mangels ist zu beachten, dass am Tag nach dem Zugang der Mängelrüge beim Auftragnehmer eine neue Verjährungsfrist für die beanstandete Leistung beginnt. Sie endet nach § 13 Absatz 5 VOB/B nach zwei Jahren, nicht aber vor Ablauf der Regelfrist bzw. der vertraglich vereinbarten Frist. Bei Schadenersatzansprüchen ist die abweichende Verjährungsfrist nach § 13 Absatz 7 Nummer 4 VOB/B zu beachten.

Die Verjährungsfrist für die Mängelansprüche hinsichtlich der Mängelbeseitigungsleistung beginnt am Tag nach der Abnahme dieser Leistung. Sie endet nach zwei Jahren, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfrist nach § 13 Absatz 4 VOB/B.

Für das Geltendmachen und Durchsetzen der Ansprüche gelten die Nummern 11.1, 11.2 und 11.4.3 entsprechend.

11.4 Besonderheiten beim Durchsetzen der Ansprüche

11.4.1 Mängelbeseitigung durch Dritte

Wird der Mangel innerhalb der in der Mängelrüge gesetzten Frist nicht beseitigt, ist unverzüglich zu prüfen, ob dem Auftragnehmer eine Nachfrist für die Mängelbeseitigung gesetzt werden soll oder ob der Mangel durch einen Dritten auf Kosten des Auftragnehmers beseitigt werden soll.

Sofern die Beseitigung des Mangels einem Dritten übertragen werden soll (§ 13 Absatz 5 Nummer 2 VOB/B) ist immer zu prüfen, ob

Art und Ort des Mangels genau benannt wurde (siehe 11.1),
die Beseitigung des Mangels gegenüber dem bisherigen Auftragnehmer schriftlich verlangt und
hierfür eine angemessene Frist gesetzt wurde und diese abgelaufen ist.

Bei der Beauftragung eines Dritten ist darauf zu achten, dass vom bisherigen Auftragnehmer zu erstattende Mehrkosten wegen der bestehenden Schadensminderungspflicht so niedrig wie möglich gehalten werden, z.B. durch Einholung von Angeboten oder Verhandlungen mit ehemals am Wettbewerb beteiligten Bietern.

Es ist sicherzustellen, dass der Kostenerstattungsanspruch gegen den bisherigen Auftragnehmer innerhalb der in Nummer 11.2 genannten Frist entweder erfüllt oder gerichtlich geltend gemacht wird.

11.4.2 Minderungsrechte

Verweigert der Auftragnehmer ausnahmsweise berechtigt eine Mängelbeseitigung nach § 13Absatz 6 VOB/B, ist seitens der Baudurchführenden Ebene durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Auftragnehmer die Vergütung entsprechend zu mindern (siehe auch § 638 BGB).

11.4.3 Beweissicherung

Bestreitet der Auftragnehmer bei oder nach Abnahme, dass ein Mangel vorliegt, dieser auf seine Leistung zurück geht oder dass er zur Beseitigung des Mangels verpflichtet ist, oder beseitigt er einen Mangel trotz Aufforderung nicht und ist zu befürchten, dass der Nachweis des Mangels oder seiner Ursachen erschwert oder vereitelt wird, so ist ein selbständiges Beweisverfahren nach § 485 ZPO über die für die Prozessvertretung des Auftraggebers zuständigen Stelle (siehe auch § 18 Absatz 1 VOB/B) zu veranlassen.

11.4.4 Unterbrechung der Verjährung bzw. Hemmung des Ablaufs der Verjährung

Droht nach der Rüge eines Mangels die Verjährungsfrist abzulaufen bevor die Ansprüche des Auftraggebers erfüllt worden sind, ist möglichst der Neubeginn der Verjährungsfrist durch schriftliches Anerkenntnis des Auftragnehmers herbeizuführen.

Ansonsten ist zumindest eine Hemmung des Ablaufs der Verjährungsfrist durch ein selbständiges Beweis- verfahren nach § 485 ZPO oder durch Klageerhebung zu bewirken.

Tritt unmittelbar vor Ablauf der Verjährungsfrist ein Mangel auf, der den Schluss nahe legt, dass weitere Mängel der gleichen Art entstehen können, ist eine Vereinbarung zur Verlängerung der Verjährungsfrist für die Teile der Leistung anzustreben, für die weitere Mängel erwartet werden. Wird eine Vereinbarung verweigert, ist noch rechtzeitig vor Fristablauf über die Fachaufsicht führende Ebene ein Selbständiges Beweisverfahren beim zuständigen Gericht zu beantragen.

11.5 Wirkung der Verjährung

Der Ablauf der Verjährungsfrist führt nicht zum Erlöschen der Ansprüche des Auftraggebers. Der Auftragnehmer ist lediglich berechtigt, die Leistung zu verweigern indem er die Einrede der Verjährung erhebt. Deshalb muss auch die Beseitigung solcher Mängel gefordert werden, die erst nach Ablauf der Verjährungsfrist festgestellt werden.